In den Verfahren ging es um die in der Instanzrechtsprechung unterschiedlich beurteilte Frage, ob es eine Kennzeichenverletzung darstellt, wenn ein Dritter ein fremdes Kennzeichen (also eine Marke oder eine Unternehmensbezeichnung) oder eine dem geschützten Zeichen ähnliche Bezeichnung einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als Schlüsselwort angibt mit dem Ziel, dass bei der Eingabe dieser Bezeichnung als Suchwort in die Suchmaschine in einem von der Trefferliste räumlich getrennten Werbeblock eine als solche gekennzeichnete Anzeige des Dritten (mit Link auf dessen Website) als Werbung für seine Waren oder Dienstleistungen erscheint. In den entschiedenen Fällen enthielt die Anzeige weder das als Suchwort verwendete fremde Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Kennzeicheninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte.

Im ersten Verfahren – I ZR 125/07 – hatte die beklagte Anbieterin von Erotikartikeln gegenüber Google das Schlüsselwort “bananabay” angegeben. “Bananabay” ist für die Klägerin, die unter dieser Bezeichnung ebenfalls Erotikartikel im Internet vertreibt, als Marke geschützt. Ist eine als Schlüsselwort benutzte Bezeichnung – wie in diesem Fall – mit einer fremden Marke identisch und wird sie zudem für Waren oder Dienstleistungen benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die fremde Marke Schutz genießt, hängt die Annahme einer Markenverletzung in einem solchen Fall nur noch davon ab, ob in der Verwendung der geschützten Bezeichnung als Schlüsselwort eine Benutzung als Marke im Sinne des Markengesetzes liegt. Da die Bestimmungen des deutschen Rechts auf harmonisiertem europäischen Recht beruhen, hat der Bundesgerichtshof das Verfahren ausgesetzt, um dem Europäischen Gerichtshof diese Frage zur Vorabentscheidung nach Art. 234 EG-Vertrag vorzulegen.

Im zweiten Verfahren – I ZR 139/07 – standen sich zwei Unternehmen gegenüber, die über das Internet Leiterplatten anbieten. Für die Klägerin ist die Marke “PCB-POOL” geschützt. Der Beklagte hatte bei Google als Schlüsselwort die Buchstaben “pcb” angemeldet, die von den angesprochenen Fachkreisen als Abkürzung für “printed circuit board” (englisch für Leiterplatte) verstanden werden. Die Adword-Anmeldung von “pcb” hatte zur Folge, dass auch bei Eingabe von “PCB-POOL” in die Suchmaschine von Google in dem gesonderten Anzeigenblock neben der Trefferliste eine Anzeige für Produkte des Beklagten erschien. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Fall die Klage unter Aufhebung des Berufungsurteils abgewiesen. Der Markeninhaber kann in der Regel die Verwendung einer beschreibenden Angabe (hier “pcb”) auch dann nicht untersagen, wenn sie markenmäßig benutzt und dadurch die Gefahr einer Verwechslung mit der geschützten Marke begründet wird. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Fall eine markenrechtlich erlaubte beschreibende Benutzung angenommen. Da eine Kennzeichenverletzung schon aus diesem Grund zu verneinen war, kam es auf die in dem Verfahren I ZR 125/07 dem Europäischen Gerichtshof vorgelegte Rechtsfrage nicht mehr an.

Am dritten Verfahren – I ZR 30/07 – war ebenfalls die Klägerin des zweiten Verfahrens – sie führt die Unternehmensbezeichnung “Beta Layout GmbH” – beteiligt. Hier ging es darum, dass ein anderer Wettbewerber bei Google als Schlüsselwort die Bezeichnung “Beta Layout” anmeldet hatte. Auch in diesem Fall erschien immer dann, wenn ein Internetnutzer bei Google als Suchwort “Beta Layout” eingab, neben der Trefferliste ein Anzeigenblock mit einer Anzeige für die Produkte des Wettbewerbers. In diesem Fall hat der Bundesgerichtshof die Entscheidung des Berufungsgerichts bestätigt, das eine Verletzung der Unternehmensbezeichnung und einen entsprechenden Unterlassungsanspruch mit der Begründung verneint hatte, es fehle an der für die Verletzung der Unternehmensbezeichnung erforderlichen Verwechslungsgefahr. Der Internetnutzer nehme nicht an, dass die in dem gesonderten Anzeigenblock neben der Trefferliste erscheinende Anzeige von der Beta Layout GmbH stamme. Diese tatrichterliche Feststellung des Verkehrsverständnisses war nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht zu beanstanden. Da der Schutz der Unternehmensbezeichnungen anders als der Markenschutz nicht auf harmonisiertem europäischem Recht beruht, kam in diesem Verfahren eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nicht in Betracht.

Beschluss vom 22. Januar 2009 – I ZR 125/07 – Bananabay

LG Braunschweig – Urteil vom 7. März 2007 – 9 O 2382/06

OLG Braunschweig – Urteil vom 12. Juli 2007 – 2 U 24/07 – MMR 2007, 789

Urteil vom 22. Januar 2009 – I ZR 139/07 – pcb

LG Stuttgart – Urteil vom 13. März 2007 – 41 O 189/06

OLG Stuttgart – Urteil vom 9. August 2007 – 2 U 23/07 – WRP 2007, 649

Urteil vom 22. Januar 2009 – I ZR 30/07 – Beta Layout

LG Düsseldorf – Urteil vom 7. April 2006 – 34 O 179/05

OLG Düsseldorf – Urteil vom 23. Januar 2007 – 20 U 79/06 – WRP 2007, 440

Karlsruhe, den 22. Januar 2009

Quellenangabe:
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Zum Ausschluss durch fristlose Kündigung wegen Gewährung von Stationskrediten und zur Bestimmung des Anteils der Stammkunden einer Tankstelle

Der Bundesgerichtshof hat heute entschieden, dass ein Mineralölunternehmen das Vertragsverhältnis mit einem Tankstellenhalter, der als Handelsvertreter Kraftstoff entgegen einer ihm kurz zuvor erteilten Weisung auf Kredit verkauft hat, nicht ohne vorherige Abmahnung aus wichtigem Grund kündigen kann, wenn das Mineralölunternehmen die Kreditgewährung über Jahre geduldet und gefördert hat. Im Hinblick auf den Ausgleichsanspruch des Tankstellenhalters nach Beendigung des Vertrages (§ 89b HGB) hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung bestätigt, dass die für die Berechnung der Ausgleichszahlung maßgebliche Stammkundeneigenschaft bei Tankstellenkunden im Allgemeinen dann zu bejahen ist, wenn diese mindestens vier Mal im Jahr bei der Tankstelle getankt haben.

In dem Verfahren stritten die Parteien um Ansprüche nach Beendigung eines Tankstellen-Verwalter-Vertrages. Der Kläger hatte von 1992 bis 2003 eine Tankstelle des beklagten Mineralölunternehmens betrieben. Nach den Verträgen der Parteien war es dem Kläger untersagt, Treibstoff auf Stationskredit zu verkaufen. Er gestattete es jedoch einem Teil seiner Kunden, zum Beispiel Speditionen oder Taxiunternehmen, Kraftstoff auf Kredit zu beziehen. Im April 2003 wies die Beklagte den Kläger an, diese Praxis ab dem 1. Mai 2003 einzustellen. Nachdem der Kläger im Mai 2003 (in erheblich vermindertem Umfang) weiterhin auf Kredit verkauft hatte, erklärte die Beklagte im Juni 2003 die außerordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses und begründete dies mit der Unterdeckung des Agenturkontos des Klägers. Die Unterdeckung beruhte darauf, dass der Kläger die kreditierten Kaufpreise nicht vollständig auf das Agenturkonto eingezahlt hatte.

Der Kläger hat die Kündigung als unberechtigt angesehen. Mit der Klage hat er unter anderem einen Anspruch auf Zahlung von Handelsvertreterausgleich gemäß § 89b HGB geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen. Die Berufung des Klägers war erfolgreich. Das Kammergericht hat die Beklagte unter anderem verurteilt, an den Kläger 11.000 € als Handelsvertreterausgleich zu zahlen.

Die dagegen gerichtete Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg. Der unter anderem für das Recht der Handelsvertreter zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass der dem Kläger als Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB nach Vertragsbeendigung zustehende Ausgleichsanspruch nicht gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen ist. Der nach dieser Vorschrift erforderliche wichtige Grund zur außerordentlichen Kündigung des Tankstellen-Verwalter-Vertrages lag trotz der Stationskreditverkäufe und der Unterdeckung des Agenturkontos nicht vor. Der Bundesgerichtshof hat offen gelassen, ob die Klauseln, nach denen der Kläger Kraft- und Schmierstoffe nur gegen Barzahlung und bestimmte, von der Beklagten genehmigte Zahlungsmittel (u. a. EC-Karten, bestimmte Kreditkarten) verkaufen durfte und die Entgelte unmittelbar auf ein Konto der Beklagten einzahlen musste, einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle standhielten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte jedenfalls abweichend davon Kreditverkäufe an Stationskunden jahrelang geduldet und aus geschäftlichen Gründen gefördert. Deshalb war die auf der Gewährung von Stationskrediten beruhende Unterdeckung des Agenturkontos dem Kläger nicht vorzuwerfen. Die fortdauernde Gewährung von Krediten im Mai 2003 konnte die fristlose Kündigung nicht rechtfertigen, weil die Beklagte den Kläger deshalb zunächst hätte abmahnen müssen.

Im Hinblick auf die Berechung des Ausgleichsanspruchs gemäß § 89b HGB hat der VIII. Zivilsenat seine Rechtsprechung bestätigt, dass als Stammkunden eines Tankstellenhalters im Allgemeinen die Kunden angesehen werden können, die mindestens vier Mal im Jahr – also durchschnittlich wenigstens ein Mal pro Quartal – bei ihm getankt haben (Urteil vom 12. September 2007 – VIII ZR 194/06, Pressemitteilung Nr. 126/2007). Dabei setzt die Stammkundeneigenschaft nicht voraus, dass der Mehrfachkunde tatsächlich mindestens einmal im Quartal an der Station getankt hat. Beim vierten Tanken innerhalb eines Jahres ist – unabhängig davon, ob dies in gleichmäßigen Abständen geschieht oder vier Tankvorgänge im engen zeitlichen Zusammenhang zu verzeichnen sind – in der Regel die Annahme berechtigt, dass der Kunde die Tankstelle nicht nur zufällig, sondern gezielt zum wiederholten Mal aufgesucht hat und dementsprechend eine Bindung des Kunden an die Tankstelle besteht.

Urteil vom 17. Dezember 2008 – VIII ZR 159/07 LG Berlin – Urteil vom 30. März 2005 – 101 O 20/04 KG Berlin – Urteil vom 21. Mai 2007 – 23 U 87/05 Karlsruhe, den 17. Dezember 2008

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Grundsatzentscheidung zur Strafhöhe bei Steuerhinterziehung

Das Landgericht Landshut hatte den Angeklagten, der ein Bauunternehmen als Sub-unternehmer betrieb, mit Urteil vom 21. April 2008 unter anderem wegen Steuerhinterziehung und Beitragshinterziehung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten ohne Bewährung verurteilt. Dagegen hatte der Angeklagte Revision eingelegt und insbesondere die Strafzumessung gerügt.

Der Verurteilung liegt zugrunde, dass der Angeklagte seine Arbeitnehmer “schwarz” beschäftigte und demzufolge weder Lohnsteuern noch Sozialabgaben abführte. Er gab auch keine Umsatzsteuererklärungen ab. Zudem unterstützte er die Umsatzsteuerhinterziehung seiner Auftraggeber durch die Beschaffung von Scheinrechnungen, damit diese die an den Angeklagten geleisteten Zahlungen als Betriebsausgaben ansetzen und einen Vorsteuerabzug geltend machen konnten. Der dadurch bewirkte Steuerschaden und die vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge betrugen jeweils insgesamt fast 1 Mio €.

Der Bundesgerichtshof hat die Revision des Angeklagten verworfen und dabei zu zwei Fragen grundsätzliche Ausführungen gemacht:

Bei einer Steuerhinterziehung ist die Höhe des Hinterziehungsbetrags ein Strafzumessungsumstand von besonderem Gewicht. Der Steuerschaden bestimmt daher auch maßgeblich die Höhe der Strafe. Dabei kommt der gesetzlichen Vorgabe des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO indizielle Bedeutung zu, wonach bei einer Hinterziehung in “großem Ausmaß” in der Regel nur eine Freiheitsstrafe, und zwar von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, angedroht ist. Der BGH hat ausgeführt, dass ein großes Ausmaß – wie bereits zum gleichen Merkmal bei Betrug entschieden – dann vorliegt, wenn der Steuerschaden über 50.000 € liegt. Das bedeutet, dass jedenfalls bei einem sechsstelligen Hinterziehungsbetrag die Verhängung einer Geldstrafe nur bei Vorliegen von gewichtigen Milderungsgründen noch schuldangemessen sein wird. Bei Hinterziehungsbeträgen in Millionenhöhe kommt eine aussetzungsfähige Freiheitsstrafe nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe noch in Betracht. Bei der letztgenannten Fallgestaltung (Millionenbetrag) wird auch eine Erledigung im Strafbefehlsverfahren regelmäßig nicht geeignet erscheinen, da hier nur eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird, verhängt werden kann.

Die Berechnung der Höhe der Beitragshinterziehung nach § 266a StGB bei Schwarzarbeit richtet sich nach der neuen gesetzlichen Vorgabe in § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV. Danach gilt die Zahlung des Schwarzlohns nicht mehr wie bisher – für die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge – als Bruttolohnabrede, sondern als Nettolohnabrede, mit der Folge, dass das ausbezahlte Arbeitsentgelt zu einem Bruttolohn hochzurechnen ist. Das führt zu der Konsequenz, dass der Hinterziehungsbetrag höher ausfällt als bei Annahme einer Bruttolohnabrede.

§ 370 Abgabenordnung

(1)Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.den Finanzbehörden oder anderen Behörden über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht,

2.die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt oder

3.pflichtwidrig die Verwendung von Steuerzeichen oder Steuerstemplern unterlässt

und dadurch Steuern verkürzt oder für sich oder einen anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt.

(2)Der Versuch ist strafbar.

(3)1In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. 2Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.in großem Ausmaß Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt

2. ………

§ 14 Abs. 2 Sozialgesetzbuch IV

(1) ……….

(2)Ist ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart, gelten als Arbeitsentgelt die Einnahmen des Beschäftigten einschließlich der darauf entfallenden Steuern und der seinem gesetzlichen Anteil entsprechenden Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung. Sind bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden, gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart.

(3) ……….

Urteil vom 2. Dezember 2008 – 1 StR 416/08

Landgericht Landshut – Entscheidung vom 21. April 2008 – 3 KLs 54 Js 18017/06

Karlsruhe, den 2. Dezember 2008

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Richtlinienkonforme Beschränkung des Gesetzes beim Verbrauchsgüterkauf: Kein Wertersatz für die Nutzung

mangelhafter Ware im Fall der Ersatzlieferung

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass beim Verbrauchsgüterkauf (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) der Verkäufer von dem Verbraucher im Falle der Ersatzlieferung für eine mangelhafte Ware entgegen dem Wortlaut des Gesetzes (§ 439 Abs. 4, § 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB) keinen Wertersatz für die Nutzung der zunächst gelieferten Kaufsache verlangen kann. Diese richtlinienkonforme Rechtsfortbildung ist erforderlich, weil eine Verpflichtung des Verbrauchers zur Zahlung von Wertersatz für die Nutzung mit Art. 3 der europäischen Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht vereinbar ist.

Eine Verbraucherin hatte im Sommer 2002 bei der Beklagten, einem Versandhandelsunternehmen, ein “Herd-Set” zum Preis von 524,90 € gekauft. Im Januar 2004 stellte die Kundin fest, dass sich die Emailleschicht im Backofen abgelöst hatte. Da eine Reparatur des Gerätes nicht möglich war, tauschte die Beklagte den Backofen aus. Für die Nutzung des ursprünglich gelieferten Gerätes verlangte sie rund 70 €, die die Käuferin entrichtete. Der Kläger (Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände e.V.) fordert aufgrund einer Ermächtigung durch die Käuferin von der Beklagten die Rückzahlung dieses Betrages. Weiterhin verlangt er von der Beklagten, es zu unterlassen, im Zusammenhang mit der Lieferung von Waren als Ersatz für mangelhafte Kaufgegenstände von Verbrauchern Zahlungen für die Nutzung der zunächst gelieferten Ware zu verlangen.

Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag stattgegeben und den Unterlassungsantrag abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufungen beider Parteien zurückgewiesen. Dagegen haben beide Parteien Revision eingelegt. Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Revision der Beklagten, mit der diese die Abweisung der Klage auch hinsichtlich des Rückzahlungsanspruchs begehrt hat, zurückgewiesen. Dagegen hat er der Revision des Klägers, mit der dieser seinen Unterlassungsantrag weiter verfolgt hat, stattgegeben.

Zunächst hatte der Bundesgerichtshof das Verfahren mit Beschluss vom 16. August 2006 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 des EG-Vertrages die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die Vorschrift des § 439 Abs. 4 BGB mit der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufes und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. Nr. L 171/12 vom 7. Juli 1999, Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) in Einklang steht (Mitteilung der Pressestelle Nr. 118/2006). Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat hierüber durch Urteil vom 17. April 2008 entschieden und die vorgelegte Frage wie folgt beantwortet: “Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die dem Verkäufer, wenn er ein vertragswidriges Verbrauchsgut geliefert hat, gestattet, vom Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des vertragswidrigen Verbrauchsguts bis zu dessen Austausch durch ein neues Verbrauchsgut zu verlangen.”

Nunmehr hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass § 439 Abs. 4 BGB im Falle eines Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) entgegen seinem Wortlaut einschränkend anzuwenden ist. Die durch § 439 Abs. 4 BGB in Bezug genommenen Vorschriften über den Rücktritt (§§ 346 bis 348 BGB) greifen nur für die Rückgewähr der mangelhaften Sache selbst ein, sie führen beim Verbrauchsgüterkauf hingegen nicht zu einem Anspruch des Verkäufers auf Wertersatz für die Nutzung der mangelhaften Sache.

Diese Einschränkung ist erforderlich, weil eine Verpflichtung des Käufers zur Zahlung von Nutzungsersatz nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften mit Art. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht vereinbar ist. An diese Entscheidung sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind zudem verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (richtlinienkonforme Auslegung). Dieser von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften geprägte Grundsatz verlangt von den nationalen Gerichten mehr als nur eine Rechtsfindung innerhalb des Gesetzeswortlauts (Auslegung im engeren Sinne). Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung erfordert darüber hinaus, das nationale Recht, wo dies nötig und möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden. Daraus folgt hier das Gebot einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung durch Beschränkung des § 439 Abs. 4 BGB auf einen mit Art. 3 der Richtlinie zu vereinbarenden Inhalt.

Dies steht im Einklang mit dem Grundsatz der Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG). Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass eine planwidrige Regelungslücke besteht, die durch richterliche Rechtsfortbildung zu schließen ist. Aus den Gesetzesmaterialen geht hervor, dass der Gesetzgeber die Absicht hatte, eine richtlinienkonforme Regelung zu schaffen, jedoch irrtümlich davon ausging, § 439 Abs. 4 BGB sei im Falle des Verbrauchsgüterkaufs mit Art. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vereinbar (BT-Drs. 14/6040, S. 232 f.). Dies wird dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber nunmehr der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften Rechnung tragen und durch eine Gesetzesänderung eine richtlinienkonforme Umsetzung der Richtlinie herbeiführen will (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 15. Oktober 2008, BT-Drs. 16/10607, S. 4, 5 f.).

Urteil vom 26. November 2008 – VIII ZR 200/05

LG Nürnberg-Fürth – Urteil vom 22. April 2005 – 7 O 10714/04

OLG Nürnberg – Urteil vom 23. August 2005 – 3 U 991/05

Beschluss vom 16. August 2006 – VIII ZR 200/05 (veröffentlicht unter anderem in NJW 2006, 3200)

EuGH, Urteil vom 17. April 2008, Rs. C-404/06 – Quelle AG gegen Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände e.V. (veröffentlicht unter anderem in NJW 2008, 1433)

§ 439 BGB: Nacherfüllung

(4) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

§ 346 BGB: Wirkungen des Rücktritts

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1. die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,

(…)

Karlsruhe, den 26. November 2008

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Rücktritt vom Gebrauchtwagenkauf wegen Feuchtigkeit im

Fahrzeuginnenraum

Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte darüber zu entscheiden, unter welchen Umständen das Eindringen von Feuchtigkeit in den Innenraum eines verkauften Gebrauchtwagens als ein den Rücktritt des Käufers ausschließender geringfügiger Mangel (“unerhebliche Pflichtverletzung”) i. S. des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB einzustufen ist.

Der Kläger erwarb von der Beklagten, die einen Autohandel betreibt, Mitte 2004 einen gebrauchten Range Rover. Kurz darauf beanstandete er, dass Wasser in das Innere des Fahrzeugs eindringe. In Absprache mit der Beklagten wurde mehrfach versucht, das Fahrzeug abzudichten. Im Mai 2005 beanstandete der Kläger, dass erneut Feuchtigkeit im Bereich des vorderen rechten Fußraums sowie im Bereich des rechten Rücksitzes vorhanden sei, und drohte den Rücktritt vom Kaufvertrag an. Im Juni 2005 erklärte er wegen erneut aufgetretener Feuchtigkeit den Rücktritt vom Kaufvertrag und erhob Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises. Im Rahmen der Beweisaufnahme gelang es dem gerichtlich beauftragten Sachverständigen, die Ursache für den Wassereintritt – zumindest provisorisch – zu beheben. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers hatte Erfolg.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der Kläger wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten ist.

Zwar ist der Rücktritt des Käufers regelmäßig nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn die Pflichtverletzung des Verkäufers unerheblich, d. h. der Mangel der verkauften Sache geringfügig ist. Für die Beurteilung dieser Frage ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt war die Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs dadurch eingeschränkt, dass aus bis dahin ungeklärter Ursache an mehreren Stellen Feuchtigkeit in das Wageninnere eindrang und zwei Fachbetriebe nicht in der Lage waren, Abhilfe zu schaffen. Darin hatte das Berufungsgericht zu Recht einen nicht nur unerheblichen Fahrzeugmangel gesehen. Dass die Ursache des Wassereintritts, wie sich im Zuge der Beweisaufnahme später herausstellte, mit geringem Aufwand zu beseitigen war, stellt die Wirksamkeit des bereits erklärten Rücktritts nicht in Frage. Ein im Zeitpunkt des Rücktritts erheblicher Mangel kann nicht dadurch unerheblich werden, dass es im Verlauf der sich anschließenden Auseinandersetzung einem gerichtlich bestellten Sachverständigen gelingt, den Mangel zumindest provisorisch zu beseitigen.

Der Käufer des Range Rover handelte auch nicht dadurch treuwidrig, dass er an seinem Rücktritt festhielt, obwohl der Mangel von dem Sachverständigen zumindest provisorisch behoben worden war. Das wäre nur dann anders, wenn die provisorische Beseitigung des Mangels durch den Sachverständigen mit seiner Zustimmung erfolgt wäre. Daran fehlte es. Dass der Kläger den Reparaturmaßnahmen des Sachverständigen lediglich nicht entgegengetreten war, wozu er nach erklärtem Rücktritt keine Veranlassung hatte, hinderte ihn daher nicht daran, an seinem Rücktritt festzuhalten.

Urteil vom 5. November 2008 – VIII ZR 166/07

LG Duisburg, Urteil vom 16. Oktober 2006 – 3 O 308/05

OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. April 2007 – I-1 U 252/06

Karlsruhe, den 5. November 2008
Pressestelle des Bundesgerichtshofs

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 29. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. November 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter der A. GmbH (nachfolgend Schuldnerin), deren Gesellschafter-Geschäftsführer der Beklagte zu 1 war. Wei-tere Gesellschafterin war seine Ehefrau, die Beklagte zu 2. Beide hatten im Ok-tober 1997 ein privates Darlehen in Höhe von ca. 550.000,00 DM bei ihrer Bank aufgenommen. Zur Rückführung dieses Darlehens zahlte die Schuldnerin in der Zeit von November 1997 bis Juni 2000 insgesamt 260.000,00 DM (132.935,89 €) auf das Bankkonto der Beklagten. Der – erst im Oktober 2001 erstellte – Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 1996 wies einen
1
- 4 -
durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag in Höhe von circa 485.000,00 DM auf, wobei Gesellschafterdarlehen in Höhe von circa 963.000,00 DM passiviert waren (Rev.Begr. S. 2 mit Hinweis auf BGHZ 171, 46 Tz. 1). Im September 2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Er be-antragte am 30. Dezember 2004 den Erlass eines Mahnbescheids gegen beide Beklagten wegen einer Hauptforderung von 132.935,89 € unter der Bezeich-nung “private Darlehenstilgung aus Vermögen der A. GmbH vom 1.1.1997 bis 31.12.2003″. Gleichzeitig beantragte er einen Mahnbescheid mit derselben Forderungsbezeichnung gegen den Beklagten zu 1 wegen einer Hauptforderung von 129.663,93 €. Beide Mahnbescheide wurden anschließend zugestellt.
Mit seiner Klage hat der Kläger von den Beklagten als Gesamtschuld-nern Rückzahlung der auf ihr Privatkonto geflossenen 132.935,89 € mit der Be-hauptung verlangt, die Schuldnerin habe den Betrag entweder als Darlehen an die Beklagten oder ohne Rechtsgrund geleistet. Die Beklagten haben dies mit der Maßgabe bestritten, dass es sich im Verhältnis zu ihnen um die Rückzah-lung eines der Schuldnerin gewährten Gesellschafterdarlehens gehandelt habe. Weiter haben die Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landge-richt hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 15.338,76 € und den Beklagten zu 1 zu einer weiteren Zahlung von 117.597,13 €, jeweils nebst Zinsen, verurteilt. Die Berufung der Beklagten blieb im Wesentlichen erfolglos. Mit seiner – von dem erkennenden Senat zugelassenen – Revision erstrebt der Beklagte zu 1 die Beseitigung seiner Beschwer.
2
- 5 -
Entscheidungsgründe:
3
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen ande-ren Zivilsenat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO), soweit durch das angefochtene Urteil zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt ist.
4
I. Das Berufungsgericht (dazu Dahl/Schmitz NZG 2008, 653) meint, es könne dahinstehen, ob die Anspruchsgrundlage für die geltend gemachte For-derung in § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, in § 31 Abs. 1 GmbHG oder in § 812 BGB zu sehen sei. Die Zahlungen der Schuldnerin auf das Privatkonto der Beklagten hätten gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen. Wie in einem gegen den Beklag-ten zu 1 ergangenen Urteil des Berufungsgerichts vom 28. Juli 2005 (dazu BGHZ 171, 46) festgestellt, sei die Schuldnerin seit Ende 1996 insolvenzreif gewesen. Die Gesellschafterdarlehen von circa 963.000,00 DM hätten Eigen-kapital ersetzt und seien in der vorgelegten Überschuldungsbilanz per 31. Dezember 1996, die einen Fehlbetrag von circa 287.000,00 DM ausweise, mangels einer Rangrücktrittserklärung der Beklagten zu Recht passiviert wor-den. Rückzahlungsansprüche des Klägers aus § 31 GmbHG seien allerdings bis auf einen Teilbetrag von 5.112,92 € (wegen der von der Schuldnerin im Mai und Juni 2000 geleisteten Zahlungen von je 5.000,00 DM) verjährt. Die fünfjäh-rige Verjährungsfrist des § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG sei durch die von dem Kläger im Dezember 2004 beantragten Mahnbescheide wegen Unklarheit der Anspruchsbezeichnung (§ 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) noch nicht gehemmt worden. Dies sei erst durch Zustellung der Anspruchsbegründung des Klägers am 19. April 2005 geschehen. Ungeachtet dessen und unabhängig von den Vor-aussetzungen einer “längeren Verjährungsfrist” gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG hafte der Beklagte zu 1 jedoch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG für die Un-
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einbringlichkeit der verjährten Ansprüche, weil er als Geschäftsführer der Schuldnerin verpflichtet gewesen sei, ihre Ansprüche gegen ihn und seine Ehe-frau aus §§ 31 GmbHG, 812 BGB rechtzeitig vor Verjährungseintritt geltend zu machen oder den Kläger als Insolvenzverwalter dazu zu veranlassen. Der Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG sei von dem Ersatzanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG zu unterscheiden und verjähre erst fünf Jahre später als der letztere.
II. Das Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
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1. Zu Recht rügt die Revision, dass die Feststellungen des Berufungsge-richts schon die Annahme der Voraussetzungen eines Primäranspruchs der Schuldnerin bzw. des Klägers gegen den Beklagten zu 1 aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht zu tragen vermögen.
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a) Das angefochtene Urteil lässt nicht klar erkennen, von welchem Sach-verhalt es ausgeht. Nach dem – prozessual maßgeblichen – Vortrag des Klägers sollen die Zahlungen der Schuldnerin auf das Bankkonto der Beklagten im Ver-hältnis zu ihnen “darlehensweise oder ohne Rechtsgrund erfolgt” sein. Beides haben aber die Beklagten mit der Maßgabe bestritten, dass mit den Zahlungen eines der Darlehen zurückgeführt worden sei, welche die Beklagten der Schuld-nerin gewährt hätten. Feststellungen dazu fehlen. Aus den vorinstanzlichen Ur-teilen ist auch nicht ersichtlich, dass sich der Kläger den Vortrag der Beklagten hilfsweise zu Eigen gemacht hat (vgl. zu diesem Erfordernis Sen.Urt. v. 14. Februar 2000 – II ZR 155/98, ZIP 2000, 716 m.Nachw.) und er den Beklag-ten zu 1 – wie die Revision meint – wegen unzulässiger Rückgewähr eigenkapi-talersetzender Darlehen gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog (vgl. BGHZ 90, 370) in Anspruch nehmen will.
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Soweit der Kläger Zahlungen der Schuldnerin “ohne Rechtsgrund” be-hauptet, handelt es sich der Sache nach um Entnahmen aus dem Gesell-schaftsvermögen, die bei – hier gegebener – Einigkeit der Gesellschafter nur unter den Voraussetzungen des § 30 GmbHG unzulässig, aber nicht rechts-grundlos i.S. von § 812 BGB wären (vgl. BGHZ 148, 167, 171; 173, 1, 14 Tz. 30). Voraussetzung für etwaige Erstattungsansprüche der Schuldnerin bzw. des Klägers aus § 31 GmbHG wegen unzulässiger Entnahmen, die auch bei der Tilgung von Gesellschafterschulden mit Gesellschaftsmitteln vorliegen kön-nen (vgl. BGHZ 60, 330; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 30 Rdn. 17), wäre jedoch der Nachweis, dass die Schuldnerin in den jeweiligen Zahlungszeitpunkten eine Unterbilanz aufwies. In diesem Fall wäre auch die von dem Kläger alternativ behauptete Darlehensgewährung der Schuldnerin entsprechend § 30 GmbHG unzulässig gewesen und ein sofort fälliger Rückfor-derungsanspruch gemäß § 31 GmbHG entstanden (vgl. BGHZ 157, 72).
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Eine bilanzielle sogar insolvenzrechtliche Überschuldung der Schuldnerin “seit Ende 1996″ behauptet der Kläger zwar unter Hinweis auf das in einem Rechtsstreit zwischen dem Beklagten zu 1 und seiner Bank ergangene Urteil des Berufungsgerichts vom 20. Juli 2005. Darauf und auf eine in jenem Rechts-streit vorgelegte “Überschuldungsbilanz” (mit einem Fehlbetrag von circa 287.000,00 DM) stützt sich das Berufungsgericht auch in der vorliegenden Sa-che. Der erkennende Senat hat aber das genannte Urteil inzwischen durch Ur-teil vom 5. Februar 2007 (II ZR 234/05, BGHZ 171, 46) – u.a. wegen unzurei-chender Feststellungen zum Überschuldungszeitraum (aaO Tz. 8 f.) – aufgeho-ben.
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b) Zu Recht rügt die Revision unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 5. Februar 2007 aaO Tz. 9, dass aus der Überschuldungsbilanz per Ende 1996 nicht gefolgert werden könne, die – immerhin bis September 2003 weiter
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existierende – Schuldnerin sei im gesamten Zahlungszeitraum von November 1997 bis Juni 2000 überschuldet gewesen. Die Beklagten haben dies, was die Revisionserwiderung übersieht, ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils bestritten. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt dem Kläger.
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Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revision kommt es allerdings für den vom Kläger geltend gemachten Primäranspruch wegen an-geblich unzulässiger Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen (§§ 30, 31 GmbHG) – anders als für den Tatbestand einer Krise i.S. des Eigenkapitaler-satzrechts (vgl. dazu Sen.Urt. v. 3. April 2006 – II ZR 332/05, ZIP 2006, 996) – weder auf eine Überschuldung i.S. von § 19 InsO noch darauf an, ob die Ge-sellschafterdarlehen der Beklagten von circa 963.000,00 DM Eigenkapitaler-satzcharakter hatten und – wegen fehlendem Rangrücktritt der Beklagten – in einem Überschuldungsstatus der Schuldnerin zu passivieren wären (dazu BGHZ 146, 264). Das gemäß § 30 GmbHG gebundene Gesellschaftsvermögen ist vielmehr nach den allgemeinen für die Jahresbilanz geltenden Grundsätzen festzustellen (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG aaO § 30 Rdn. 11 m.w.Nachw.). Dabei sind Gesellschafterdarlehen nicht nur bei fehlendem Rang-rücktritt (dazu Sen.Urt. v. 6. Dezember 1993 – II ZR 103/93, BGHZ 124, 282, 284 m.w.Nachw.), sondern stets zu passivieren (vgl. Scholz/Westermann, GmbHG 10. Aufl. § 30 Rdn. 24 f.; Baumbach/Hueck/Fastrich aaO § 30 Rdn. 10). Das entsprach auch schon in der Zeit vor Erlass des – ohnehin nur den Überschuldungsstatus betreffenden – Senatsurteils vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264) ganz herrschender Meinung selbst für den Fall eines Rang-rücktritts (vgl. BFH BStBl. II 1993, 502; Kleindiek in v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts Rdn. 7.20 m.w.Nachw.).
All das ändert aber nichts daran, dass es hier an hinreichenden Feststel-lungen zum Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG fehlt,
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weil aus der Bilanz per Ende 1996 nicht ohne weiteres gefolgert werden kann, die Schuldnerin habe im gesamten Zahlungszeitraum eine Unterbilanz aufge-wiesen. Dazu bedürfte es “dichterer” Feststellungen zu den jeweiligen Bilanz-jahren. Die Sache ist insoweit nicht entscheidungsreif, weil den Parteien gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden muss, zu den von ihnen und dem Berufungsgericht verkannten Gesichtspunkten in tatsächlicher Hinsicht vorzutragen.
2. Unrichtig entschieden und nicht entscheidungsreif ist die Sache auch hinsichtlich der Verjährungsfrage.
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a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann hier nicht offen blei-ben, ob die von dem Kläger geltend gemachten Primäransprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG (i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1, § 6 Abs. 3 EGBGB) unterliegen, oder ob statt dessen – wegen etwaiger “böslicher Handlungsweise” des Beklagten zu 1 i.S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG – “eine längere Verjährungsfrist” ein-greift. Unter den nach früherem Recht zur Anwendung der Regelverjährung (§ 195 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB) führenden Vorausset-zungen des § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG käme nach der Überleitungsvor-schrift des Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB die nunmehr zehnjährige Verjährungs-frist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 n.F. GmbHG zur Anwendung (vgl. dazu Palandt/ Heinrichs BGB 67. Aufl. Art. 229 § 12 EGBGB Rdn. 4 sowie zu § 19 Abs. 6 GmbHG Sen.Urt. v. 11. Februar 2008 – II ZR 271/06, ZIP 2008, 643 Tz. 16 ff.). Danach wären die etwaigen Erstattungsansprüche des Klägers aus § 31 Abs. 1 GmbHG insgesamt nicht verjährt. Sie wären dagegen, wie das Berufungsge-richt selbst sieht, bei Anwendung der jeweils mit den einzelnen Zahlungen der Schuldnerin beginnenden fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG (i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1, § 6 Abs. 3 EGBGB) großen-
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teils verjährt. Das Gleiche gilt, wie nachfolgend auszuführen ist, für etwaige, mit § 31 Abs. 1 GmbHG konkurrierende Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 1 als Geschäftsführer der Schuldnerin aus § 43 Abs. 3 GmbHG im Hinblick auf die fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG.
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b) Fehlgehend meint das Berufungsgericht, es komme auf die Voraus-setzungen des § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG nicht an, weil der Beklagte zu 1 als Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG dafür hafte, dass die durch die verbotenen Auszahlungen (§ 30 GmbHG) entstandenen Er-stattungsansprüche der Schuldnerin gegen ihn selbst und seine Ehefrau aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht rechtzeitig vor deren etwaiger Verjährung gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG beigetrieben worden seien. Zu Recht rügt die Revision, dass die daraus gefolgerte Verdoppelung der Verjährungsfristen des § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG und des § 43 Abs. 4 GmbHG im Gesetz keine Grundlage findet.
aa) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats beginnt die Ver-jährungsfrist für Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2, 4 GmbHG mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. mit Ein-tritt des Schadens dem Grunde nach, ohne dass der Schaden in dieser Phase schon bezifferbar sein muss; es genügt die Möglichkeit einer Feststellungsklage (BGHZ 100, 228, 231 f.). Auf die Kenntnis der Gesellschafter oder der Gesell-schaft von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es – selbst bei deren Verheimlichung durch den Geschäftsführer – nicht an (vgl. Sen.Urt. v. 21. Februar 2005 – II ZR 112/03, ZIP 2005, 852). Die subjektive Anknüpfung des Verjährungsbeginns in § 199 Abs. 1 BGB gilt nur für die “regelmäßige” (§ 195 BGB), nicht aber für die spezialgesetzliche Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG, die nach wie vor (vgl. § 198 Satz 1 BGB a.F.) mit der Entste-
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hung des Anspruchs zu laufen beginnt (vgl. § 200 Satz 1 BGB; Großkomm.z.GmbHG/Paefgen, § 43 Rdn. 158; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, GmbHG 18. Aufl. § 43 Rdn. 57; Hüffer, AktG 8. Aufl. § 93 Rdn. 37; a.A. Michalski/Haas, GmbHG § 43 Rdn. 233). Ebenso wenig entsteht dadurch, dass der Geschäftsführer gegen ihn gerichtete Schadensersatzansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG verjähren lässt, erneut ein Schadensersatzanspruch (vgl. Zöllner/Noack aaO Rdn. 59; OLG Köln NZG 2000, 1137).
bb) Für Ansprüche nach der im vorliegenden Fall einschlägigen – von dem Berufungsgericht nicht erwähnten – Vorschrift des § 43 Abs. 3 GmbHG gilt nichts anderes. Diese Vorschrift regelt nur einen Sonderfall eines Schadenser-satzanspruchs gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG, wie aus dem Wort “insbesondere” deutlich wird (vgl. Großkomm.GmbHG/Paefgen aaO § 43 Rdn. 141; vgl. auch § 93 Abs. 3 AktG: “namentlich”; dazu Großkomm.z.AktG/Hopt, 4. Aufl. § 93 Rdn. 239). Danach ist ein Geschäftsführer schon dann “zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht … wor-den sind”. Bereits in der gegen § 30 GmbHG verstoßenden Auszahlung liegt die haftungsbegründende Pflichtverletzung, wobei ein Verschulden i.S. des § 43 Abs. 1 GmbHG (vgl. BGHZ 122, 336, 340) zu vermuten ist (vgl. BGHZ 152, 280, 284). Der Schaden der Gesellschaft liegt hier schon in dem Liquiditätsab-fluss – ohne Rücksicht auf die damit zugleich entstehenden Erstattungsansprü-che gegen den Zahlungsempfänger gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG (vgl. BGHZ 157, 72, 78; Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991 – II ZR 43/91, ZIP 1992, 1166 f.; Hüffer aaO § 93 Rdn. 22 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack aaO § 43 Rdn. 48 f.). Ihre erfolgreiche Beitreibung kann zwar den genannten Aus-zahlungsschaden entfallen lassen (vgl. Hüffer aaO). Geschieht dies nicht, wird aber dadurch auch bei Uneinbringlichkeit des Anspruchs gegen den Zahlungs-empfänger aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht erneut ein Schaden dem Grunde
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nach bzw. ein weiterer Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ausgelöst, sondern verbleibt es bei dem in § 43 Abs. 3 GmbHG geregelten Schadensersatzanspruch, der gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren ab seiner Entstehung (durch die verbotene Auszahlung) verjährt.
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Da die Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG selbst bei Verheimlichen der schädigenden Handlung nicht erst mit dem Ende des Verschweigens be-ginnt (Sen.Urt. v. 21. Februar 2005 aaO), kann durch Unterlassung entspre-chender Hinweise gegenüber anderen Organpersonen oder dem Insolvenzver-walter der Gesellschaft erst recht nicht eine erneute Verjährungsfrist in Lauf gesetzt werden. Die dem Berufungsgericht offenbar vorschwebenden Grund-sätze der Sekundärverjährung bei der Anwalts- und Steuerberaterhaftung (vgl. BGHZ 94, 380) finden hier keine Anwendung.
c) Das angefochtene Urteil stellt sich hinsichtlich der Verjährungsfrage auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar:
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aa) Handelt es sich, wie hier, um mehrere Auszahlungen aus dem Ge-sellschaftsvermögen, die jeweils nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 30 GmbHG unzulässig sind, beginnt die Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG – ebenso wie diejenige gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG – mit der jeweiligen und nicht erst mit der letzten Zahlung (vgl. Großkomm.z.GmbHG/Paefgen aaO § 43 Rdn. 160; Großkomm.z.AktG/Hopt aaO § 93 Rdn. 437).
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bb) Eine mit § 43 Abs. 3 GmbHG konkurrierende, der Regelverjährung (§ 195 BGB a.F., §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F.) unterliegende Haftung des Be-klagten zu 1 als Gesellschafter-Geschäftsführer wegen Verletzung der gesell-schafterlichen Treuepflicht, wie von dem erkennenden Senat in Fällen einer Vermögensentnahme ohne Willen der Mitgesellschafter angenommen (vgl. Sen.Urt. v. 28. Juni 1982 – II ZR 121/81, ZIP 1982, 1073; v. 14. September
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1998 – II ZR 175/97, ZIP 1999, 240), scheidet hier in Anbetracht des einver-nehmlichen Handelns der beiden Beklagten als alleinigen Gesellschaftern der Schuldnerin aus. Eine haftungsbegründende Treuepflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft liegt in der Mitwirkung an einer gegen § 30 GmbHG versto-ßenden Zahlung nicht (BGHZ 142, 92, 96). Die darüber hinausgehenden Vor-aussetzungen einer Existenzvernichtungshaftung aus § 826 BGB (BGHZ 173, 246 “TRIHOTEL”) sind ebenso wenig dargetan wie die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten zu 1 aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB. Es kann daher hier offen bleiben, ob für die subjektive Anknüpfung des Beginns der Regelver-jährung gemäß § 199 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB (dazu BGHZ 171, 1, 7 Tz. 19 ff.) auf den Kenntnisstand des Klägers als Insol-venzverwalter abzustellen wäre.
d) Eine abschließende Entscheidung zugunsten des Beklagten zu 1 in der Verjährungsfrage ist dem Senat verwehrt, weil es nach allem auf die von dem Berufungsgericht ausdrücklich offen gelassene Tatfrage ankommt, ob dem Beklagten zu 1, wie von dem Kläger behauptet, eine “bösliche Handlungsweise” i.S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG vorzuwerfen ist (vgl. oben II 2 a).
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Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 136, 125, 131 m.w.Nachw.) handelt ein Gesellschafter “böslich”, wenn er die Auszahlung in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit entgegennimmt, also weiß, dass bereits eine Überschuldung oder eine Unterbilanz besteht oder dass infolge der Auszahlung das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nunmehr angegrif-fen wird. Dies zu beurteilen, ist in erster Linie Sache des Tatrichters (vgl. auch BGHZ aaO S. 131 f.), und lässt sich gegenwärtig nicht abschließend beurteilen, weil schon die objektive Voraussetzung einer Unterbilanz im (gesamten) Zeit-raum der Zahlungen der Schuldnerin nicht festgestellt ist (vgl. oben II 1 b). An-dererseits schließt die Tatsache, dass der Beklagte zu 1 den Jahresabschluss
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der Schuldnerin für 1996 erst im Oktober 2001 und weitere Bilanzen offenbar nicht aufgestellt hat, ein bösliches Handeln nicht zwangsläufig aus, das viel-mehr auch dann vorliegen kann, wenn der Gesellschafter die Möglichkeit eines Verstoßes erkennt und sich weiterer Erkenntnismöglichkeit verschließt (vgl. Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, GmbHG 8. Aufl. § 31 Rdn. 69).
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III. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien, zu treffen. Soweit es darauf ankommen sollte, wird das Berufungsge-richt auch die Ausführungen der Revisionserwiderung zur Frage einer Verjäh-rungshemmung durch die beiden Mahnbescheide zu würdigen haben.
Goette Kraemer Strohn
Caliebe Reichart

Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 08.02.2006 – 5 O 154/05 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 30.11.2006 – 6 U 330/06 -